Pour son premier breakfast meeting avec la presse, mardi, le cabinet d’avocat Allen & Overy a décidé de communiquer sur un domaine méconnu et mal maîtrisé au Grand-Duché: le droit de la concurrence. Il semble par exemple qu’aucune autorité locale ne soit en mesure d’examiner la fusion en cours entre l’électricien Cegedel, le gazier Soteg et l’opérateur énergétique allemand Saar Ferngas (SFG) en dépit des conséquences potentiellement négatives que ce projet représente pour le consommateur. Le Luxembourg est le seul des pays membres de l’Union Européenne (UE) à ne pas disposer d’une législation de contrôle des opérations de concentration. «Même Chypre et Malte ont dû se conformer aux exigences de Bruxelles à ce sujet avant leur adhésion à l’UE», a souligné Gabriel Bleser, avocat à la cour, senior associate, droit des Sociétés et droit de la Concurrence chez Allen & Overy Luxembourg.

L'ancien rapporteur de l'Inspection de la Concurrence, qui a préféré rester discret sur le mariage Cegedel-Soteg-SFG, a rappelé en quoi le droit de la concurrence était primordial pour lutter contre les accords et pratiques concertées anti-concurrentiels, l’usage abusif de positions dominantes, les aides d’Etat illégales... La Commission européenne et sa DG Concurrence sont d’ailleurs très actives sur ces questions, avec à la clé des amendes records et médiatisées, comme celles dont ont récemment écopé Microsoft (497,2 millions d’euros) ou les principales sociétés d’ascenseurs dans le monde (992 millions d’euros) à qui Bruxelles reprochait de participer à un cartel.

Une seule instance

Le Luxembourg était sorti de la préhistoire en matière de concurrence, avec la loi du 17 mai 2004. Ce texte avait mis fin à l’ancienne politique de fixation et de contrôle des prix connue sous le nom d’Office des prix, dont l’objectif était de maîtriser l’inflation, après la guerre. Il avait institué deux organes distincts et indépendants, le Conseil de la Concurrence et l’Inspection de la Concurrence. Le premier constitue l’organe de décision, alors que la seconde mène des enquêtes et des instructions visant à détecter des comportements anti concurrentiels sur la base d’une plainte ou de sa propre initiative.

Le 10 décembre 2007, le ministre de l’Economie a déposé un nouveau projet de loi visant à améliorer l’efficacité du dispositif. Afin d’optimiser l’allocation des moyens financiers et des ressources humaines, de simplifier les procédures administratives, il s’agit de fusionner les deux instances en une seule, le Conseil de la Concurrence, qui cumulerait les fonctions d’inspection et de décision. «Le nouveau Conseil dispose de pleins pouvoirs en matière de concurrence: auto-saisine, enquêtes sectorielles, pouvoir consultatif», précise Gabriel Bleser. 

Mais ce projet de loi fait couler beaucoup d’encre. Dans un avis commun tout juste rendu public, la Chambre de Commerce et la Chambre des Métiers disent souscrire «entièrement aux finalités poursuivies par le droit de la concurrence». Mais, elles estiment que la loi «ne devra pas se plier aux seuls mots d’ordre de l’efficacité et de l’accélération des procédures en sacrifiant ainsi les droits de la défense des entreprises mises en cause, qui risquent d’en payer les frais». Les deux organisations professionnelles ajoutent: «le Conseil cumulerait et confondrait ainsi entre ses mains les fonctions d’un procureur (par le fait de l’auto-saisine), les pouvoirs d’un juge d’instruction (par le fait de ses investigations et enquêtes) et des fonctions juridictionnelles (par le fait des décisions qu’il prononcera)».

Gabriel Bleser émet des critiques similaires: «Il convient de rappeler que le gouvernement en place en 2003 avait déjà tenté de créer un modèle similaire à celui présenté actuellement, mais que le Conseil d’Etat s’était formellement opposé au cumul des fonctions d’instruction et de décision en invoquant l’incompatibilité d’une telle structure avec la Convention Européenne des Droits de l’Homme. Bien que l’on puisse conclure à la compatibilité d’une structure monocéphale avec la Convention Européenne des Droits de l’Homme, il semble très dangereux, dans un petit Etat comme le Luxembourg, de concentrer tous les pouvoirs en une seule main». L’avocat note par ailleurs que le projet de loi «ne contient pas un mot sur le contrôle de concentration».