La CSSF a, ainsi, donné trois mois à UBS Luxembourg pour «mettre en place l’infrastructure nécessaire, c’est-à-dire les moyens humains et techniques suffisants et les règles internes nécessaires, pour accomplir l’ensemble des tâches liées à sa fonction de banque dépositaire d’OPC luxembourgeois».

Selon les termes de la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif, le dépositaire doit accomplir toutes opérations concernant l’administration courante des actifs du fonds, notamment s’assurer que les opérations effectuées pour le compte du fonds ou par la société de gestion ont lieu conformément à la loi ou au règlement de gestion, et exécuter les instructions fournies par la société de gestion. La loi précise que le dépositaire est responsable à l’égard de la société de gestion et des participants, «de tout préjudice subi par eux résultant de l’inexécution ou de la mauvaise exécution fautives de ses obligations».

Un des points sensibles de ce dossier vient du fait que la gestion de la sicav Luxalpha, qui était entre les mains d’UBS Third Party Management Co, a été transférée, en décembre 2008, à Access Management Luxembourg, présentée comme étant liée à la «nébuleuse Madoff».

Dans son communiqué de mercredi, la Commission rappelle que «la mauvaise exécution de l’obligation de ‘due diligence’ constitue un manquement grave au devoir de surveillance d’une banque dépositaire» et a enjoint UBSL «d’analyser et de rectifier toutes les structures et procédures en relation avec son obligation de surveillance découlant de son statut de banque dépositaire».

Il est également demandé à la banque suisse de «veiller à réparer les dommages (…) sans préjudice de clauses contractuelles contraires valides et opposables et/ou, le cas échéant, d’une éventuelle décision judiciaire en la matière».

La CSSF précise, par ailleurs, que ses investigations continuent, pas seulement dans le périmètre des seules banques dépositaires concernées, mais également auprès de tous les autres intervenants dont l’action entre dans son champ de surveillance.

UBS «pas responsable»

En réaction à ce communiqué, UBS s’oppose formellement à la position prise par la CSSF, arguant du fait que les investisseurs étaient pleinement conscients de leurs démarches. «Le fonds Luxalpha a été créé à la demande expresse des clients fortunés à la recherche d’une offre de fonds sur-mesure leur permettant de continuer à investir leurs actifs avec Madoff», se défend la banque dans un communiqué diffusé moins de deux heures après celui de la CSSF.

La banque suisse précise que tant les clients que les institutions financières concernées étaient «pleinement conscients de la nature des investissements» et que ces investisseurs, leurs conseillers ainsi que la CSSF, ont été informés du fait que «le seul but de Luxalpha était de permettre que ces fonds soient investis chez Madoff». Et de se défendre d’une quelconque responsabilité directe dans ce dossier, évoquant les termes du prospectus indiquant qu’UBS Luxembourg n’était en rien responsable de la sécurisation des actifs, ni des déboires de ces actionnaires. «Le prospectus contient une clause de renonciation explicite à cet effet», précise la banque, qui indique par ailleurs que le communiqué de la CSSF n’a aucun impact sur la clientèle fortunée existante de la banque ou sur ses fonds luxembourgeois.

Deminor demande des explications

La CSSF n’est pas la seule à mener une enquête. L’association Deminor de protection des investisseurs, qui agit en qualité de conseil d’un groupe d’investisseurs dans Luxalpha (mais aussi Luxembourg Investment Fund et Herald (Lux)) est également sur le qui-vive. Et ses propres investigations l’ont amenée à pointer du doigt un possible manquement de la CSSF à ses obligations. D’où un courrier de six pages adressé, dès ce jeudi, à Jean-Nicolas Schaus, en vue d’obtenir un certain nombre de clarifications.

Deminor, en préambule, rappelle que «les gestionnaires, dépositaires (en l’occurrence UBS, HSBC et Unicredit, ndlr.) et réviseurs d’entreprises (Ernst&Young dans les trois cas, ndlr.) concernés ne sont pas en mesure de dire où se trouvent les actifs des fonds, ni comment ces actifs ont été investis ou comment ils peuvent être mis à la disposition des fonds et de leurs investisseurs» et indique que «sur base des informations en notre possession, nous sommes d’avis que ces institutions ont manqué à leurs obligations contractuelles et légales».

Mais l’association demande aussi – et surtout – à la CSSF d’apporter quelques précisions quant à la nature des informations qui lui transmises, ou non, par les fonds et leurs gestionnaires, concernant notamment la délégation de gestion des actifs de ces fonds. Deminor estime, au vu de ses propres investigations, que ces actifs ont, in fine, été gérés par la société Bernard Madoff Investment Securities (BMIS) et non par les entités désignées dans les prospectus des différents fonds. «En même temps, la garde des actifs des fonds a été confiée à BMIS», rappelle Deminor, qui estime donc que les sociétés de gestion des fonds «n’ont rempli aucun rôle, si ce n’est celui de prêter leur nom et de servir d’adresse à Luxembourg pour une activité de gestion qui a été prise en charge par un tiers aux Etats-Unis, tiers dont l’existence n’a jamais été mentionnée dans les prospectus successifs».

Un rôle de «boite aux lettres», donc, ce que la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif proscrit formellement: «En aucun cas, le fait que la société de gestion a délégué des fonctions à des tiers n’a d’incidence sur la responsabilité de la société de gestion et du dépositaire, et en aucun cas, la société de gestion ne saurait déléguer ses fonctions dans une mesure telle qu’elle deviendrait une société boîte aux lettres».