Quelle est la responsabilité d’une banque dépositaire? La question, qui n’intéressait qu’une poignée de juristes spécialisés il y a encore six mois, agite la communauté financière depuis le 11 décembre. Ce jour-là, aux Etats-Unis, un certain Bernard Madoff, figure légendaire de Wall Street et ancien patron du Nasdaq, révéla être l’auteur d’une fraude pyramidale de plusieurs dizaines de milliards de dollars qui consistait à rémunérer ses clients avec l’argent des nouveaux investisseurs.

En cours de jugement, l’affaire fit de nombreuses victimes en Europe, en particulier les porteurs de trois OPC (Organismes de Placement Collectif) coordonnés de droit luxembourgeois, exposés à l’escroquerie à hauteur de 1,6 milliard d’euros. Supposés être conservés en lieu sûr par des établissements renommés et même enregistrés en dehors de leur bilan pour échapper à une faillite éventuelle, les actifs dont ils croyaient être propriétaires s’étaient en fait volatilisés, ne leur laissant que leurs yeux pour pleurer!

De quoi ébranler pour longtemps la confiance des investisseurs et les certitudes des professionnels les plus avertis, mais aussi déclencher une multitude de procédures, en particulier à l’encontre d’UBS, banque dépositaire de la Sicav Luxalpha, la plus exposée à Madoff. A priori pourtant, le rôle de ce maillon indispensable de l’industrie des fonds fait plutôt consensus. «La banque dépositaire est aux fonds d’investissement ce que la banque de détail est aux particuliers, à ceci près qu’en plus de conserver le cash, elle garde les titres en lieu sûr, contrôle les actifs du fonds et assure le règlement-livraison des opérations», explique Frank Roden, head of client solutions-Global Fund Services chez BNP Paribas Securities Services (BP2S) Luxembourg.

«La banque dépositaire, c’est la banque du fonds. Elle exerce un contrôle indépendant sur les activités de la société de gestion. Elle veille à ce que le fonds soit bien géré conformément à la loi et au prospectus en termes de passation des ordres, de restrictions d’investissement, de règles de répartition des risques...», ajoutent Thierry Blondeau et Xavier Balthazar, associés chez PricewaterhouseCoopers (PwC).

«La banque dépositaire conserve les actifs du fonds. Elle permet une fiabilité et une fluidité dans le mouvement des actifs. Elle exerce une fonction de surveillance spécifique à l’univers des fonds d’investissement. Une entité indépendante doit se faire le garant de la bonne protection des investisseurs et de leurs droits tels qu’ils résultent de la réglementation et des dispositions prévues dans le prospectus, qui vaut contrat entre les investisseurs et le promoteur du fonds», complète Sandrine Leclercq, head of fund structuring et responsable juridique de Caceis Investor Services Luxembourg. «Il s’agit de conserver les actifs du fonds et de les enregistrer sur les marchés internationaux à travers un maillage de conservateurs locaux. BBH dispose par exemple d’un réseau de sous-dépositaires dans environ 100 pays différents qu’elle sélectionne et sur lesquels elle exerce un contrôle», indique Geoffrey Cook, associé chez Brown Brothers Harriman (BBH). Ces correspondants sont chargés de faire remonter les informations relatives aux opérations sur titres des sociétés détenues en portefeuilles (augmentation de capital...) et aux spécificités fiscales locales. «Les porteurs de FCP doivent être d’autant mieux protégés par leur banque dépositaire qu’ils ne disposent pas de droit de vote, à la différence des actionnaires d’une Sicav. Ils ne peuvent donc pas révoquer le gérant en assemblée générale s’ils sont mécontents de la qualité de son travail ou si les règles définies dans le prospectus ne sont pas respectées», précise Thierry Blondeau.

Une seule et même entité

La banque dépositaire doit également veiller à la conformité du processus de valorisation, c’est-à-dire vérifier que l’administrateur du fonds a correctement établi la valeur nette d’inventaire (VNI). Contrairement à l’Irlande, le Luxembourg n’interdit pas que l’administrateur du fonds et la banque dépositaire soient une seule et même entité. «La CSSF (Commission de Surveillance du Secteur Financier) impose toutefois une muraille de Chine entre les activités ainsi que l’existence d’équipes dédiées», précise Sandrine Leclercq. «Si, en théorie, la banque dépositaire doit être distincte du gérant, ce sont parfois des entités d’un même groupe qui exercent les trois activités. Pour autant, il ne faut pas surestimer le risque de conflit d’intérêts. Car ce sont des lignes de métier très différentes et indépendantes les unes des autres. Attachées à leurs prérogatives, elles n’hésitent pas à solliciter des partenaires extérieurs si elles sont mécontentes des services offerts en interne», indique Thierry Blondeau.

Se référant aux textes officiels, les professionnels écartent les critiques – émanant notamment de France – quant à de prétendues lacunes luxembourgeoises. «La responsabilité de la banque dépositaire découle de la directive Ucits de 1985 et de plusieurs circulaires émises depuis par la CSSF. Le Luxembourg n’est pas différent des autres pays européens», assure Geoffrey Cook. Le 13 mars, l’Alfi (Association luxembourgeoise des fonds d’investissement) a d’ailleurs souhaité trancher cette question dans le rapport intermédiaire de la task force spéciale Madoff (AMTF), formée en décembre: «L’AMTF est en mesure de conclure que la législation luxembourgeoise en matière de dépositaire de fonds est fidèle à la directive Ucits (85/611/EEC) et que le Luxembourg dispose d’un cadre approprié pour la protection des actifs et des investisseurs des fonds d’investissement, en ligne avec les standards européens. L’environnement légal et réglementaire du Luxembourg est équivalent à celui des autres grandes juridictions européennes». 

Il existe toutefois un débat franco-luxembourgeois sur l’étendue des responsabilités dans les deux pays, où l’industrie des fonds est très puissante. «En en restant à une analyse purement juridique, on détecte des différences dans la façon dont le texte européen a été transposé», estime Frank Roden (BP2S). En fait, le concept de restitution des actifs est plus clairement défini en France que nulle part ailleurs. «Au Luxembourg, il y a une obligation de contrôle, de supervision, mais la circulaire ne prévoit pas une obligation de restitution», poursuit Thierry Blondeau (PwC). Autrement dit, si le Luxembourg s’est fixé une obligation de moyen, la France s’est imposée une obligation de résultat dans la protection des investisseurs.

Même niveau de due diligence

Néanmoins, cette vision théorique mérite d’être relativisée, aux dires des spécialistes. «La directive a été transposée au Luxembourg avec les mêmes intentions de sûreté qu’ailleurs. Chez BP2S, le niveau de due diligence est strictement le même au Luxembourg et en France», indique Frank Roden. «Cette obligation inconditionnelle de restitution est contestée par certains acteurs français eux-mêmes», remarque Thierry Blondeau. La Société Générale et RBC Dexia ont formé un recours contre les injonctions prononcées le 13 novembre par le régulateur français (Autorité des marchés financiers) leur demandant de restituer à trois OPCVM de gestion alternative dont ils sont dépositaires, les titres dont la conservation avait été déléguée à Lehman Brothers International, tombée en faillite. Mais, le 8 avril, la Cour d’appel de Paris a confirmé la décision de première instance. «La France a pris le parti extrême d’assurer aux investisseurs la restitution des actifs quoi qu’il arrive, y compris dans le cas d’une fraude au niveau du sous-dépositaire ou tiers conservateur des fonds. Cette position d’obligation inconditionnelle de restitution des actifs a été exprimée par Christine Lagarde, ministre de l’Economie elle-même, mais cette ligne de conduite semble difficilement tenable», rappelle Sandrine Leclercq (Caceis). «Le Grand-Duché, comme d’autres pays, a introduit une nuance dans cette obligation de restitution. Les banques dépositaires luxembourgeoises doivent sélectionner avec soin leurs conservateurs locaux, valider le choix des conservateurs tiers éventuels en s’assurant lors du processus de due diligence puis de manière permanente de leur réputation, de leur assise financière, et en vérifiant que les actifs sont bien ségrégés. Ce faisant, elles donnent leur garantie sur le fait que, dans des conditions raisonnablement prévisibles de marché, les actifs pourront effectivement être restitués et elles répondront vis-à-vis du fonds des conséquences de toute défaillance éventuelle dans leur processus de supervision. Mais les banques dépositaires ne sont pas des compagnies d’assurances», poursuit-elle.

Dans son communiqué du 25 février, la CSSF reproche justement à UBS, qui refuse d’indemniser les victimes, de ne pas avoir respecté les obligations de contrôle afférentes à son rôle de banque dépositaire de Luxalpha. Ce que conteste UBS. «Il était clairement indiqué dans la documentation du fonds qu’UBS n’avait pas vocation à être responsable de la garde des actifs (censés être détenus chez Madoff, ndlr). Les documents comportaient une dérogation explicite sur ce sujet», fait valoir l’établissement helvétique.

Des discussions sont engagées au niveau de la place luxembourgeoise au sein de groupes de travail et de comités de pilotage pour démêler ce sujet aussi complexe que sensible et codifier les bonnes pratiques. La Commission Européenne a aussi demandé au CESR (Committee of European Securities Regulators), club des régulateurs européens, de se pencher sur la question pour définir le périmètre de responsabilités de la banque dépositaire et identifier les différences de régime entre les différents pays.

Réflexion sur le modèle économique

Quelle que soit l’issue des discussions qui devraient aboutir entre la fin avril, pour le CESR, et la fin juin pour le groupe de travail de l’Alfi, les établissements spécialisés ont d’ores et déjà engagé une réflexion sur leur modèle économique. Il s’avère en effet que risque de l’activité de banque dépositaire a été sous-évalué, comme l’a souligné l’affaire Madoff. Sous l’effet de la concurrence et d’un effet volume pendant les années de vaches grasses, les principaux établissements ont fortement réduit leurs marges bénéficiaires, en négligeant la probabilité d’une catastrophe. «Ces dernières années, les avoirs des fonds luxembourgeois ont augmenté de façon exponentielle. Et parallèlement, les commissions de banques dépositaires ont diminué d’environ 25%. La fonte de la valeur des actifs a donc un effet mécanique sur la rentabilité des banques dépositaires, même si certaines fixent leurs tarifs en fonction du nombre de transactions, pas seulement de la valeur nette des fonds», remarque Thierry Blondeau.

Comprises entre 5 et 25 points de base (soit entre 0,05% et 0,25% de la valeur des actifs), les marges actuelles vont s’avérer d’autant plus insuffisantes que les obligations de contrôle et de due diligence des sous-dépositaires seront durcies. De même, les établissements spécialisés, généralement faiblement dotés en fonds propres, vont devoir renforcer leur bilan de façon à couvrir ces risques supplémentaires.

Plusieurs pistes semblent d’ores et déjà se dessiner. D’abord celle d’une augmentation des prix des banques dépositaires. «Il y a déjà des signaux que l’industrie est en train de relever ses tarifs, pour s’adapter à cette nouvelle donne», témoigne Frank Roden. Reste à savoir qui va régler la note et si les investisseurs accepteront de payer plus cher un service prétendument mieux sécurisé. Sans doute faudra-t-il également continuer à comprimer les coûts. «Les défis de ces cinq ou dix prochaines années vont consister à diminuer le nombre d’encodages et de tâches manuelles, à automatiser autant que possible les liaisons entre dépositaires et sous-dépositaires dans une démarche de straight through processing ou STP, de façon à réduire les coûts, les erreurs, et à employer nos collaborateurs à des fonctions à plus forte valeur ajoutée. Cela s’impose notamment dans les transactions sur produits dérivés, qui nécessitent encore des interventions humaines», insiste Geoffrey Cook (BBH).

Mais l’industrie ne pourra sans doute pas non plus faire l’économie d’une nouvelle course à la taille, tant au niveau des fonds que des banques. Pour surmonter la crise et survivre, nombre de banques dépositaires n’auront pas d’autre choix que d’unir leurs forces et de fusionner avec leurs concurrentes.

 

*** BBH - L’ILLUSTRE INCONNUE

Brown Brothers Harriman (BBH) est sans doute la plus discrète des grandes banques dépositaires. Selon le classement établi par Lipper Fitzrovia au 31 décembre 2007, BBH Luxembourg se classe pourtant au cinquième rang au Grand-Duché avec une part de marché de 6,19% en termes d’actifs (187,3 milliards de dollars) et 464 fonds. Originaire d’Irlande du Nord, l’établissement américain a fait ses premiers pas il y a presque 200 ans dans le commerce du lin irlandais, n’exerçant alors le métier bancaire qu’au titre d’activité annexe. BBH n’est pas cotée en Bourse et se revendique comme la plus ancienne banque privée d’Amérique. Elle compte 39 associés dont Geoffrey Cook. BBH emploie 4.000 personnes dans le monde dont environ 420 au Grand-Duché, où elle est installée depuis février 1989. En Europe, la banque est également présente à Dublin depuis 1995, autre grande place internationale de fonds, ainsi qu’à Londres et à Zurich. La présence de BBH dans le métier d’administrateur de fonds luxembourgeois est plus modeste puisqu’elle ne figure qu’au quinzième rang du palmarès Lipper Fitzrovia, au 31 décembre 2007.

 

*** LES AMÉRICAINES AUX AVANT-POSTES

Si les établissements américains ont l’habitude de truster les premières places des palmarès européens des banques d’investissement (fusions et acquisitions, introductions en Bourse, émissions obligataires...), ils excellent également à exporter leur savoir-faire en matière de services aux investisseurs. Explication: la culture de la gestion collective est plus marquée outre-Atlantique qu’en Europe, où les ménages et les fonds de pension font un usage immodéré des fonds d’investissement. 

Etabli par Lipper au 31 décembre 2008, le classement des banques dépositaires luxembourgeoises fait apparaître deux banques des Etats-Unis aux trois premières places. Il s’agit de JP Morgan Bank, qui domine nettement la league table avec 349,1 milliards de dollars d’actifs (contre 438,6 milliards l’an dernier). State Street, institution spécialisée, figure en deuxième position avec 165,1 milliards de dollars (contre 237,6 au 31 décembre 2007). Le classement 2007 est inchangé jusqu’à la quatrième place puisque RBC Dexia et UBS conservent leur troisième et quatrième rang. Le canado-européen détient162 milliards de dollars en conservation (contre 235 un an plus tôt). Il devance le suisse et ses 132,6 milliards (contre 204). L’allemand DekaBank Deutsche Girozentrale gagne deux places et se hisse à la cinquième place avec 122,9 milliards de dollars (contre 149 un an plus tôt).